中国刑事诉讼法之酌定不起诉即是起诉便宜原则之类似规定,只不过酌定不起诉之适用情形极为有限,仅作为例外原则而存在。
同时,适度修宪原则的内容,从1993年时可改可不改的不改[16]发展到1999年和2004年时增加需要修改的并已成熟的、实践证明是成熟的[17]才进行修改,既说明宪法的稳定性得到注意、权威性获得尊重,也说明宪法部分规定(尤指经济制度规定)仍有相当生命力,存在一定的解释空间。[46] 无论早前还是指出中国要警惕右,但主要是防止‘左之时,邓小平都一直强调,要坚持一个中心,两个基本点,强调社会主义初级阶段是一个很长的、需要坚持不懈地努力奋斗,巩固和发展社会主义制度的历史阶段。
因此,作为宪法经济制度部分的首个条款,第6条即规定社会主义公有制是我国社会主义经济制度的基础,并规定实行各尽所能、按劳分配的原则,第7条、第12条和第13条、第16条和第17条分别规定国有经济制度、财产制度、国有企业和集体经济组织的管理制度。本文尝试在当前时代背景下重新审视我国宪法的经济制度规定,针对其变动频繁、内容特殊和欠缺规范性等问题略陈管见,权作论纲,以期促进相关的思考与研究。并感谢匿名评审专家的宝贵意见。[36]参见秦前红、涂云新:《宪法修改的限制理论与模式选择——以中国近六十年宪法变迁为语境的检讨》,《四川大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期,第38页。[33]然后加以考察,确实发现拥有成文宪法的法治发达国家(不含英国)多数都不存在经济体制等四类经济制度规定,并且私有财产保护条款大多设置于有关基本权利的章节,但尚有韩国、葡萄牙、西班牙、意大利这四国的《宪法》存在较多经济制度规定。
况且,全面深化改革总目标,是两句话组成的一个整体,即完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化。可以预期,未来诚不可避免还将进行宪法修改,但高频率的修宪不会再现,而经济制度规定集中、大范围的变动更会从基本告一段落[20]终至成为历史。实际上,体现便宜原则规定之法律法规远不止上表所列,纵使相关立法中未表明行政机关是否享有应否处罚之裁量权,亦应使行政机关可以自行决定是否调查及处罚,即亦应有便宜原则之适用。
[13] 传送带模式的实质是政府职能的私人化,只适用于消极行政时代,在社会立法盛行、政府积极行政日益畅行的今天,民意不可能在诸多领域均达成一致,传送带模式必然遭遇合法性危机。正如卡多佐所说现代现代法律制度的发展最显著的特征在于人们对待法律的态度不再局限于分析性,转而采取功能性的视角,法律规定的具体内容不再是人们关注的重点,具体的法律制度在实践中如何生效才是其核心[40] 注释: [1] 王学辉、宋玉波.行政权研究[M].中国检察出版社,2002:13. [2] 郑竞毅.《法律大辞书》上卷[M].北京:商务印书馆,1936:84 .转引自王学辉,张治宇.迈向可接受性的中国行政法[J].国家检察官学院学报,2014(3). [3] 林钰雄.刑事诉讼法(上册)[M].北京:中国人民大学出版社,2005: 46. [4] 王超.起诉便宜主义相关问题评析[J].国家检察官学院学报,2002(4). [5] 宋英辉,吴宏耀.刑事审前程序研究[M].北京:中国政法大学出版社2002:338. [6] 陈光中.论我国酌定不起诉制度[J].《中国刑事法杂志》,2001(1). [7] 洪家殷.行政罚法论[M].台北:五南图书出版股份有限公司,2006:61. [8] 廖义男.行政罚法[M].台北:元照出版有限公司,2007:244. [9] 王锡锌.自由裁量与行政正义[J].中外法学,2002(1). [10] [美]伯纳德•施瓦茨.行政法[M].徐炳,译.北京:群众出版社,1986:566. [11] [英]弗里德利希•冯•哈耶克.通向奴役之路[M].滕维藻、朱宗风,译.北京:商务印书馆,1962:80. [12] 王学辉,郑琦.依法行政的历史考察——兼谈依法行政阶段论[C].文正邦:宪法与行政法论坛 (第1辑).北京:中国检察出版社,2004:175. [13] [美]理查德•B. 斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿,译.北京: 商务印书馆 ,2002 : 6—11. [14] 谭宗泽,张治宇.限权政府的破产与中国行政法的未来[J].行政法学研究,2009(1). [15] [德]罗受•赫尔佐克.古代的国家一一起源和统治形式[M].北京大学出版社,1998:392. [16] [英]伯特兰•罗素.权力论——新社会分析[M].吴友三,译.北京:商务印书馆,1991:177. [17] 吕不韦.吕氏春秋[M].北京:北京燕山出版社,2009:4. [18] 陆贽.陆宣公奏议[M].北京:北京燕山出版社,2009:98. [19] [美]罗尔斯.正义论[M].何怀宏等,译.北京:中国社会科学出版社,1988:292. [20] 迈克尔•沃尔泽.正义诸领域——为多元主义与平等一辩[M].褚松燕,译.北京:译林出版社, 2009:36. [21] [美]理查德•A•波斯纳著.法律的经济分析[M].蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社,1997: 27. [22] 李慧宗.行政法要义[M].台北:五南图书公司,2002:150-153. [23] 翁岳生编.行政法》(上)[M].元照出版有限公司,2006:564. [24] [英]米尔恩.人的权利与人的多样性[M].夏勇、张志铭,译.北京:中国大百科全书出版社,1995:29 -30. [25] 翁岳生.行政法》(上)[M].元照出版有限公司,2006:562-567. [26] 王学辉,张治宇.迈向可接受性的中国行政法[J].国家检察官学院学报》,2014(3). [27] 城仲模主编.行政法之一般法律原则[M].三民书局,1994:122. [28] [英]米尔恩.人的权利与人的多样性[M].夏勇、张志铭,译.北京:中国大百科全书出版社,1995 :30. [29] 罗明通,林惠瑜.英国行政法上合理原则之应用与裁量之控制[M].台英国际商务法律事务所,1984:130-131. [30] 辞书编写组.辞海[M].武汉:湖北辞书出版社,2003:66. [31] [美]伊丽莎白•麦吉尔.行政机关的自我规制[C].安永康,译.罗豪才:行政法论丛(第13卷),北京:法律出版社,2010:506. [32] [美]伯尔曼•哈罗德.法律与宗教[M].梁治平,译.北京:中国政法大学出版社,2003:2. [33] 莫于川,雷振.中国的行政执法信息公开制度实践考察[J].南开学报(哲学社会科学版),2012(4). [34] 王学辉.迈向和谐行政法[M].中国政法大学出版社,2012:428. [35] [德]哈贝马斯.交往行为理论》( 第一卷) [M].曹卫东,译.上海:上海人民出版社,2004:95. [36] 王学辉.和谐行政法律秩序的建构——基于5•12地震展现的行政法治化路径[J].行政法学研究,2008(4). [37] 林莉红,马立群.作为客观诉讼的行政公益诉讼[J].行政法学研究,2011(4). [38] 老子.道德经[M].北京:北京燕山出版社,2009:102. [39] 陈忠林.常识、常理、常情:一种法治观与法学教育观[J].太平洋学报,2007(6). [40] [美]本杰明•卡多佐.司法过程的性质[M].苏力,译.北京:商务印书馆,2005:44. 作者简介:罗许生,男,江西永丰人,江西省宜春学院政法学院讲师、西南政法大学行政法学院宪法与行政法专业博士研究生。如德国《违法秩序罚法》第47条第1项规定违反秩序之追诉,属追诉官署本于合义务之裁量。日本刑事诉讼法第248条关于检察官可以斟酌犯罪嫌疑人之犯罪情节轻重、犯罪动机、悔罪情况、犯罪前的一贯表现以及年龄、性格决定是否提起公诉之规定即是便宜原则之运用。
通过确立便宜原则,简化执法程序可以促进执法资源的优化配置。便宜原则与合法性原则之区别主要在于当违法行为符合违法秩序之构成要件时,行政机关是否应加以处罚。
行政国的诞生将导致限权政府的破产,未来公法基础结构将由市民社会与政治国家二元对立结构转向国家权力对社会生活全方位规制的一元主导基础结构。[16]权力善体现出行政机关与民众之间利益的一致性。随着行政国的诞生,行政权力不断扩张,限权政府理念下管得最少的政府是最好的政府不再有效。东西方法律文化最大之差异在于人性预设之不同,西方国家以人性恶为预设前提,因此需要不断强化对行政权的控制,而中国以人性善为假设,一心为公,爱民如子就是在这种人性善假设前提下为官的最高境界。
便宜原则之合理性在于为达至行政目的而对本应严格处罚之行政违法行为不予处罚或选择对相对人侵害较小之方式执行,与比例原则之精义不谋而和。适当性审查主要考虑裁量权的行使是否有人情因素,是否违背不当联结禁止原则,同时需要斟酌决定执行中相对人的可承受能力。[21]在执法资源有限的条件下,执法方式的选取必须以实现效用的最大化为原则。除了检察机关与社会团体外,公民也享有起诉权的三元启动模式。
(四)探索行政公益诉讼制度防止行政权的懈怠 便宜原则运行面临的难题之一在于如何应对行政机关为了防止相对人闹事,出于维稳目的而放弃处罚,怠于行使职权。[8]台湾行政罚法第19条第1项规定:违反行政法上义务应受法定最高新台币3000元以下罚款之处罚,其情节轻微,认以不处罚为适当者,得免予处罚。
(一)便宜原则在行政法基本原则群中之定位 首先,便宜原则应当是行政法上与其他原则并列的一个基本原则,而不是合法性原则的辅助原则。(二)确立重大行政执法决定公开制度 权力不受监督必然会导致权力的异化,监督的前提是信息公开,所谓阳光是最好的防腐剂,西方谚语云:正义不但要实现,而且要以人们看的见的方式实现,这并非说眼不见则不能接受,而是说没有公开就无所谓正义。
公益诉讼采用何种方式启动关系到诉权配置与公共利益的有效保护,现有行政法学界之研究主要有三种模式:由检察机关提起行政公益诉讼的一元启动模式。能动执法是行政执法之本质要求,也是行政执法之最高境界,当下中国行政执法之开展应该坚持严格执法与能动执法之统一。[20]公共行政存在与复杂多变与不确定性的实践中,行政情境的变幻要求行政决定的作出符合特定情境所适用的独特原则,实现情境化的正义。故柔之胜刚,弱之胜强,天下莫不知,莫能行。其实任何权力都是既有恶的一面,也有善的一面,是善恶共存,正如德国政治学巨擘罗曼•赫尔佐克所说:权力曾给人带来苦难与灾难,也给人的生活与富裕提供保障。[38]行政法上的法治原则与便宜原则犹如山之刚性与水之柔性。
[37]新修改的《行政诉诉法》虽然没有将行政公益诉讼纳入,但党的十八届四中全会决定提出探索建立检察机关提起公益诉讼制度。目前,在大陆法系国家行政处罚法领域普遍存在便宜原则之规定。
由检察机关与社会团体享有起诉权的二元启动模式。比例原则并非德国所独有,其他国家虽未直接规定,但都有体现比例原则之精义之规定,法国有谚语云用铁锤打苍蝇,英国有以蒸汽槌敲碎果核。
德国虽然长期坚守起诉法定主义,但在20世纪60年代后开始逐步转向便宜主义,最终在1965年通过对刑事诉讼法进行大幅修改确立了便宜原则。[14]传统行政法模式无法担纲型构、解释现代行政的重任,直视中国行政法之政治背景,建基于公民权与行政权良性互动平台上之合作行政法应运而生。
依据行政法之本质其系针对违法性较低之违法行为,且侧重行政目的之达成,即若以其他手段足以达至行政目的时,无须非进行处罚。[28]在此情形下确定比例原则与便宜原则之关系及其适用的先后顺序就显得颇为重要。因应变幻莫测的行政情境,需要确立便宜原则赋予行政主体在具体情境中便宜行事的权力。确立便宜原则的目的就是为了缓和法定原则之严苛,以便更加务实地达至行政目的。
美国检察官对刑事案件是否终止享有极大的自由裁量权,刑事审判前允许辩诉双方进行协商谈判。[23]因此,便宜原则的功能在于创制规则之例外,由于特殊的环境,服从某项技术规则可能会产生某种不良的结果,因此,违反它并做一些更有效的事就被便利的原则证明为正当。
除非他能做到这一点,否则就无法知道他必须设法满足的要求是什么,更不能决定在他所面临的个别情况中如何最佳地满足有关原则的要求。台湾税收征收法亦有类似之规定,对于情节轻微或漏税在一定数额之下者,得减轻或免予处罚。
比例原则实质上是一种消极标准,体现了消极行政之理念。[35]随着行政相对人主体性意识之崛起,公共行政的开展越来越依赖与二者之交往理性、传统的依靠单方命令的威权行政模式将逐步被沟通、协商之和谐行政模式取代。
此即处罚便宜主义之规定,授权处罚机关对于罚款法定最高额3000新台币以下之行为斟酌具体情况,得免予处罚,而改以纠正或劝导代之。于法治原则,现有事实足以认定行为人之行为构成违反秩序之要件时,行政机关以符合法律之规定加以处罚。但在实践中运行效果并不理想,不合理天价罚款类案件时有发生。便宜原则的不当运用会导致行政权的恣意与枉为,从而损害社会公共利益。
相关立法之规定详见下表。四、便宜原则运行的制约机制 从字面上讲,便宜原则是指为方便应对具体的情形而采取的行事手段,而不是固定化的行为模式辞海对便宜原则是这样解释的:原指根据情况变化的需要,采取适当的新措施。
[27]行政机关所使用之手段必须适合达到该行政目的,即所谓适当性。(二)从普遍正义到情境正义 普遍主义正义观主张存在恒久不变的适用于所有情境的正义原则,罗尔斯认为在正义社会中所有的社会价值都应平等分配,每个人所拥有的权利与其他人相比是平等的,差别对待的前提在于给予最少数弱势者以最大利益为原则 [19]这种普遍正义观是具有超越性的,不受社会情境的制约。
然行政裁量是行政权之核心, [10]行政裁量的存在永不消灭,压缩甚至消灭行政裁量是不可能的。鉴于便宜原则之应用在于突破现有法律之刚性规定,因此合法性审查并非机械地审查其执法决定是否有法条依据,而是审查其决定是否有违立法精神之初衷与行政法原理。